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[转]转基因技术和农民权

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[转]转基因技术和农民权

当今世界的粮食从总量上来说，足以保持全世界人口的温饱，但是粮食分布的不均衡性，使得全球饥饿问题仍然存在。在一些不发达国家，比如非洲，往往受到自然环境的影响，干旱、病虫害频繁，粮食栽培效率极其低下，仅仅通过传统育种手段来提高作物的抗逆境性能，其效果并不能马上显现。现代基因工程技术在育种方面的应用在很大程度上提供了有效的途径。目前，从已经进行商业化栽培的转基因作物观察，各方面的性状表现出较大的经济效益，简化了农作物的管理，提高了栽培效率，在很大程度上使农民从传统的低效和繁重的农业生产模式中解脱出来。
但是，问题是双方面的，当育种者为农民带来优良的种子时，面对弱质产业的从业者的农民，尤其在发展中国家，其在转基因育种技术上的投入却往往得不到回报。农民认为自己拥有继续留种的权利而无须每年向公司购买，在法律疏于保护育种者的权益或者保护不力的时候，育种者采用技术手段对品种进行保护是必然之举。“终止子”技术就是其中一种有效的技术手段，已经引起在经济、法律、伦理道德上诸方面的争议。本文仅从法律角度予以探讨。
3.1 终止子技术（Terminator Technology）
终止子技术 [1]，是美国Delta and Pine Land种子公司和美国农业部联合申请,经美国专利局1998年3月批准的一项专利。其专利名称是 variety-level genetic use restriction technology（V-GURT），意为“品种水平上的基因利用限制技术”，这项技术大致的程序是把终止子基因插入到作物中，得到转基因作物种子，种子公司在种子出售前，在种子中加入一种诱导剂；农民把这些种子播下去后，长出正常的植株，并能收获成熟的种子，这种种子在油脂、蛋白质等各个部分都是完全正常的，就是胚胎已被杀死，因此农民不能把这样的种子作留种用。 DPL公司称这项专利谓“技术保护系统”（Technology Protection System, TPS）。而国际农业促进基金会(RAFI)称这项专利为“终止子技术”。一般把用这项技术获得的种子称为“终止子种子” [2]。
在专利制度发达的国家，大多数科技创新活动都发生在私人部门。这主要是因为通过专利的使用，由法律规定对成功的创新给予回报。专利提供了这样的保障，即对愿意承担研制新产品成本和风险的人，给予其产品市场化过程中的独占权，尽管这种权利的期限是有限的。从知识产权基本理论的角度来说，因为任何新知识都兼具公共产品的特性，即非竞争性和非排他性，政府通过专利和其他知识产权保护等形式对这些科学技术知识予以特别保护，意图使其原有的公共产品特性被剥离出去，达到独占的目的。
在生物技术领域，尤其在育种方面的应用技术，长时间以来没有被纳入到知识产权保护的框架中来，有学者认为其原因在于，作为育种产品的生物体具有后续的繁殖能力，当产品被推向市场之后，购买者能够非常容易地对该产品进行复制，比如农民购买了种子，他们只要留出部分收成就可以做下次播种之用。另外农民也可以卖掉种子或以其它方式与另外的农民分享部分收成，而别的农民又可以将这些种子继续留种。因此，在这种状况下，如果政府想授予专利来保证以上研究成果的独占性，实际上行不通，因为其中的监督和执行成本远远超过了产权利益。
这种分析固然从政策制定的效益角度有其合理性，但仅仅是一方面。因为如果仅仅从监控成本和产权收益的角度来说，时下对软件盗版的强力打击显然不合时宜，软件盗版相对于动植物的非法繁殖来更加便捷，其监督成本同样巨大。显然，对动植物品种保护排除在知识产权的保护之外，必然有更加深入的原因，即农民权（farmer’s right）。
3.2 农民权（farmer’s right）
所谓“农民权”，是国际法上的一个概念，指“源于过去、现在和将来农民在保存、改良和提供植物基因资源（尤其是那些集中体现物种起源与多样性的基因资源）过程中所做贡献的一种权利”。简要地说，是指农民对动植物新品种所享有的权利。近年来，农民权问题不仅成为联合国粮农组织、《生物多样性公约》组织(CBD)和世界知识产权组织的讨论对象，也是WTO全球多边贸易谈判中有关知识产权的所涉内容之一。尽管农民权的正式提出是在1993 年联合国粮农组织制定的《粮农植物遗传资源的国际承诺》，其中在肯定农民对“保护、改善和提供植物遗传资源”所作贡献的同时，主张农民也应该有权利获得一部分的“资源保护效益”。而事实上，在1979年联合国粮农组织内部的一场讨论里，首次涉及到农民权的内容，该讨论的主题是在以遗传资源为基础的现代生物技术应用中，遗传材料提供者与生物技术提供者在利益分配中的不平衡 [3]。
尽管作为一个概念被提出的历史并不长，对于农民权的性质、内涵、实现方式等基本问题还没有达成理论上的一致，但是在实践中农民权对于动植物的专利保护有着深刻的影响。原因何在？
采用传统方法还是现代生物技术育种，必须有一个前提，就是丰富的种质库和目的性状，我们现在每天食用的谷物种类，是人们在长期的实践中对野生种经过繁复的选育筛选而得到的，而这些任务的完成主要就是农民。也就是说，新品种的育出，都是建立在先民几百几千年的探索经验之上，没有这些实践经验，所有的育种要从头来起，选择合适的种质，选择合适的性状，这是难以想象的。既然育种者利用的先民经验是公共物品，无须为其支付任何费用，但所育品种也不应当是排他的。基于这种认识，人们认为，如果对动植物新品种赋予专利或者类似保护，显然是不合情理 [4]。
可见，农民对作物品种所享有的农民权和相关法律对品种的排他保护是联系在一起的。正是因为法律对育种者赋予了对品种的普遍的排他效力，这才能和农民权的另外一层含义即农民特权（farmer’s privilege）相切合。
以此考察我们国家的有关农民权的相关立法。按照1985年公布的《中华人民共和国专利法》规定，对动植物品种不授予专利权，而仅对其非生物学培育方法授予专利权。1997年3月20日由国务院正式颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》，在此基础之上1999年4月23日成为国际植物新品种保护联盟(UPOV)其第39 个成员国。《植物新品种保护条例》的主要内容是以UPOV公约1978年文本为基础。按照《条例》规定，在国家公布的保护目录内 [5]，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料。但据《条例》第十条“下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”可以认为这是我国法律对农民权承认的唯一条款。
3.3 问题的提出
为什么生物农业跨国公司更愿意借助技术措施而不是现行的法律制度来保护转基因作物新品种？
首先,在终止子技术应用之前，育种公司为了保护自己品种的权益，普遍采用的方法是通过民事合同的方式约束种子购买者仅仅把种子作为栽培材料（planting material）使用，而不允许将此留种作为繁殖材料（propagating material）。但是这种约定具体实现起来还有许多落空的地方，因为农民们一直坚信收获后留种是农民维持生产的必然选择；此外还是有不守信用的种子购买者，一旦作物收获后被作为种子向其他农户出售，育种者往往处于无法实施监管的境地。他们认为现行的法律制度难以有效地保证其新品种的知识产权不受侵害,难以对农民留种自用还是用于销售进行有效的监控。即便是在美国这样知识产权保护力度较强的国家,其法律保护都难以有效地执行,在知识产权制度尚不健全的发展中国家就更加困难。相反,依靠技术措施则可以轻而易举地收到保护的效果,并且不象专利权和植物育种者权(国内也称植物新品种权)那样受到保护期限的限制。这种无期限的绝对保护可以保证生物农业跨国公司长期获取高额垄断利润。
其次,技术措施保护比法律保护的成本要低得多。在法律保护中,无论是申请专利还是申请植物新品种都要经历复杂而漫长的申请程序,申请费用也不是一个小数目。如果出现侵权诉讼,那又要付出高昂的诉讼费用。相比之下,技术措施保护则可一劳永逸,省钱省力;再次,技术措施保护可以排除知识产权法律保护制度中规定的权利限制 [6]，例如UPOV规定的农民可以自繁自用种子的农民特权和育种者豁免权等等。显然，终止子技术的核心内容在于，这种技术从根本上消除了农民实现留种权的可能。
“终止子”技术如今成为挽救育种者尤其是跨国大公司的灵丹妙药。因为分子水平上的遗传控制能够阻止农作物种子发芽，从而使得农民希望能够留种的希望落空，一方面切断了种植者之间相互供应种子的可能；另外一方面，使得种植者不得不每年都得从新购买新的种子，因为这些收获的种子是不育的。这样极大地提高了育种者收回投资于品种研发成本的可能 [7]。
3.4 观点的陈述
终止子技术的赞同者认为，从事现代基因工程育种的公司为了发展品性优良的植物新品种，投入大量的人力和财力资源，为了抵制购买者的留种行为、农场间的种子流通，通过终止子这种技术措施来保护投资。而只有育种者的权益得到了有效的保护，才会有更多的激励去从事品质更加优良的新品种的研究开发，而农民也可以从中获得优良品种带来的利益。因此终止子技术是可以接受的。
但是更加多的人对此持反对意见。当终止子技术获得专利的消息传出以后，引起了国际上很大反响。在印度，引发了棉农将Monsanto 公司在他们国内的Bt转基因棉连根拔起烧掉的事件；在智利，认为该项技术是种子业的灾难、农业上的“中子弹”。在1998年10月举行的国际农业研究磋商小组会上，乌干达、印度、英国、荷兰、德国代表明确表示反对“终止子技术”的使用。认为其后果是十分严重的：（1）严重威胁全球粮食的安全保障（2）对遗传多样化有负面影响，同时又会引起新的生物安全问题；（3）影响农民的育种和留种权利，以及损害农民的经济利益。因此应该禁止。国际农业促进基金会于1998年11月要求美国政府禁止使用终止子技术，并向美国农业部表达了3点要求：（1）停止向Monsanto公司发放“终止子技术”的营业执照；（2）要求美国农业部放弃这项专利技术到其它87个国家推广应用；（3）其它国家禁止使用时，美国政府不要去干预。在此压力下，终止子技术的推广者美国孟山都公司（Monsanto）宣布：孟山都公司将不再继续发展终止子技术或使之商业化。但是他并不排除会利用其他技术手段(不会使种子不育)，如T-GURTS技术，来确保其生物技术创新的投资回报 [8]。
学界主流诟病终止子技术之处主要有三点：
第一，终止子技术使得其种子在市场上形成垄断。在何种情况下，技术措施保护可能导致种子市场的垄断？首先，供种商与农民(特别是发展中国家的农民)在信息和经济实力上严重不对称,供种商会采取各种方法“封杀”传统种子,如夸大宣传转基因种子在某些方面的优良特性，给贫穷的农民以种子信贷以吸引其种植转基因种子等等；其次，传统种子的保存也是一笔负担，并且如果保存时间过长，这些种子就会退化而失去种用的功能，而公共机构能否有效地保证传统种子的供应也是一个问题；最后，如果消费者已经习惯性地接受了转基因作物，以市场为导向的农民将别无选择，只能种植转基因作物。长此以往,全球的种子市场就会被少数几个跨国公司所垄断，农民们将不得不听任供种商的摆布,被迫接受高价的种子。技术措施保护使得权利人可以轻而易举地跳过现有法律的规制,因此任何技术措施保护都必须纳入法律的规制范围，否则便可能导致权利滥用,侵害社会公众利益 [9]。
第二，技术措施绕开了对知识产权的权利限制。知识产权的设立原则是在公众利益和权利人的私人利益之间维持一种精巧的平衡,保护权利人私人利益的根本目的还是为了激励创新以造福大众。为了避免权利人滥用权利,知识产权制度设计了许多限制性的规定,如合理使用制度、强制许可制度以及权利的期限限制等等。无论是专门制度保护还是专利保护,都对权利人的权利作出了限制 [10]。
第三，从品种权保护的期限来看,UPOV公约(1978年文本)规定的保护期限根据类别不同分别为15年和18年。依我国《植物新品种保护条例》的规定,植物新品种权的保护期限按类别不同分别为15年和20年，而终止子技术突破了这种限制，变相地脱离了相关法律的制约。
还有一些其它的反对意见，但有趣的是在这些反对意见之间，也有相互对立的表现。比如，有的观点认为，终止子基因会通过基因漂移或者基因流扩散到附近的作物或者野生近亲种作物，使后者变成不育，甚而会导致整个植物种属的整体性灭绝，从而危害到生物遗传资源的多样性；而另外一种观点却认为终止子技术会阻隔转基因品种良性基因与传统地方品种的基因融合,可能减低转基因新品种的当地适应性,同时会逐渐淘汰传统品种,从而不利于保持农业生物多样性 [11]。这种自相矛盾，似乎反对终止子技术的观点除了在“反对”这一基本立场一致外，其具体的理由无关紧要 [12]。
综上，主流观点认为终止子技术构成了对农民权的侵害。终止子技术的直接后果是产生无法发育的种子，使得农民的留种的可能化为乌有，而留种权是农民权的核心内容，终止子技术显然是对农民权的直接侵害。
3.5 讨论和结论
3.5.1 讨论
笔者认为，法律的首要价值是公正，农民的留种权利固然要得到法律和道德多层面的认可，但是，种子公司的权益决不是可以忽略的。而评述一种技术对其它权利是否构成侵权，只有在一个具体的法律框架内才显得有意义。以下结合我国相关法律予以讨论，如果我国农民面临外国此类种子，如何应对？
上述观点都把农民权和品种保护条例结合在一起谈，这是对的，但是还不够。对于申请条例保护的品种可以认为法律的约束对其有作用，但是对于未申请法律保护的品种呢？是否就可以自由适用终止子技术了呢？
理论上说，农民有权对所购买的种子进行留种，但是种子公司是否有提供一定具有繁殖力的种子的义务呢？这里我们要讨论一个更基本的问题，即我们所指的种子或者品种在法律上是什么概念？
《植物新品种保护条例》总则对新品种的定义是：“本条例所称植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种”；第十六条对“一致性”的要求是指“申请品种权的植物新品种经过繁殖，除可以预见的变异外，其相关的特征或者特性一致”；第十六条对“稳定性”的要求是指“申请品种权的植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特征或者特性保持不变”。那就是说，当新品种在申请专门制度(sui generis)的保护时，必须满足“新颖性、特异性、一致性和稳定性”的要求，但是当一个含有终止子技术的品种，没有能力，我们是否能够去判断它的“一致性”和“稳定性”呢？因此，在这个意义上说，终止子技术并不符合品种专门保护的要求。
那么，脱离了条例约束的终止子种子，岂不是更加可怕？这里就需要对《种子法》予以解读，此点恰恰为许多学者所忽视。什么是种子？种子是从营养价值的角度去定义呢，还是从是否具有繁殖力这个角度去定义，或者两者必须兼备？在此基础上，当育种公司提供种子的时候，是否默认了种子的繁殖性能？我国《种子法》第一条对“种子”定义是：“本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等”，这个定义即是把繁殖能力和营养生长能力分开来考虑，只要符合具备繁殖能力和营养生长能力中的一种条件，就能够成为《种子法》意义上的种子。因此，按照《种子法》的立法精神，类似于终止子种子的种子，具有正常的营养生长能力，完全可以作为合格的商业种子而出售。
3.5.2 结论
分析到此，结果很显然，在我国现在的法律框架下，如果农户和种子公司之间没有繁殖特性方面的约定，终止子种子并不对农民权构成侵害，因为它没有受《条例》约束的机会，同时也符合种子法对种子的要求。
面对终止子种子的法律对策，可以要求对种子交易进行审核，以损害公序良俗的理由否认此类交易的合法性。当然，最直接而且有效的做法，就是修正对种子的定义，把繁殖能力和营养生长能力同时作为“种子”的必备要件。在此框架下，基本上可以杜绝终止子以及含有其它类似技术的种子进入中国市场。
但是，从根本上来说，加强对育种者植物新品种的权益保护才是最有效的做法。当法律在育种者、种植农户、公共利益之间设定了合宜的利益格局，那么终止子及其类似技术—通过技术措施来保护自己品种独占权的一种常态，就没有存在的必要。

最初发表时间：2005-8-12